在逻辑学上，将宪法政治归结为前宪法现象可以避免政治与宪法价值的逻辑错位，宪法政治是一种应然的宪法，而不是相反。

比如确认政治国家权力的所有与行使主体，是当代民族国家宪法所面临的共同使命。大多数成文国家的宪法都使用了人民这一主词来表征这一功能。

如果说西方的宪政是基于西方的文化传统所内生的一种现象，是西方社会、文化自然演进的结果，它被称为Uninttended Consequence,即没有预期到的，没有想到的结果。[14]单纯性地对不同宪法制度或宪法概念进行比较对照，可能产生的一个不良后果是忽略了宪法本身的高价值性与政治性，从而导致把不具有比较性的对象硬性地进行比较。又可以行使全国人民代表大会和全国人大常委会行使的其他职权。在人民民主专政的国家，权力的正当性来源于革命民主的理论和实践。曦中：《对良性违宪的反思》，载于《河南政法干部管理学院学报》2000年第5期。

比如，美国有着与宗教传承、自然法理念相一致的高级法背景，最令人信服的解释是将此（宪法信仰）归于深深植根于美国人心目中的信念——宪法表达了更高级的法，它实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所至尊为‘区分善恶的、永恒不变的法，这种法连造物主本身在其设定的所有管理制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人类行为，那么造物主就使人类理性能够发现它。中国宪法文本是一个跨时态的集合。诸如同案异罚、处罚不公、滥用裁量的现象比比皆是,法律尊严和政府形象在行政相对人的眼中大打折扣,由此引发的纠纷也在很大程度上加剧了基层社会的治理风险。

笔者基本上认同上述实践创造,但需要指出的是,在理由说明方面可以进行区别对待:下级行政执法机关脱离上级机关制定的裁量基准的,实行从宽说理原则,着重就地域差异性进行说明;本级行政机关脱离自身所定裁量基准的,实行从严说理原则,着重就个案特殊性、新颖性进行说明。又如,郑州市人民政府办公厅以郑政办〔2006〕9号文件的形式公布了《关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》,要求本市所有的行政执法机关三年内实现建立所有罚款自由裁量阶次制度的目标;例外的是,海南省人民政府办公厅于2009年1月4日发布的《关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》规定:省本级各行政执法机关负责涉及本部门、本系统执行的法律、法规、规章规定的行政处罚自由裁量条款的基准细化工作,细化后的行政处罚自由裁量标准在全省行政区域内统一适用。而且,离实际执法活动越近就越需要裁量基准。特别是自2008年以来,学者们围绕行政裁量基准的兴起及行政裁量的控制展开了热烈讨论,使之迅速成为国内行政法学研究热门的课题。

不过,就当前数量庞大的裁量基准文件而言,制定主体则表现出异常复杂的格局。第12条第1款规定:行政厅对于根据法令的规定判断是否给予做出不利益处分或做出怎样的不利益处分,必须努力制定必要的基准(处分基准)且予以公布。

发生在云南的周文明诉文山交警不按红头文件行政处罚案⑺则进一步显示了裁量基准效力在裁量运作实践中的背反,甚至还揭示出更具现实挑战性的课题———行政机关是否能够逃逸裁量基准另行通过判断做出决定?在该案中,云南省公安厅颁布的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》实际上就是裁量基准,但文山县交警大队在处理周文明超速案时并未遵循该基准,而是直接根据《道路交通安全法》第90条授予的裁量权做出了顶格处罚。特别是最近两年,伴随着一系列重要司法文件的出台,行政审判领域的司法政策正在悄然转型,妥善化解纠纷将取代明辨是非曲直而成为行政诉讼制度新的时代使命。二、关于行政裁量基准的理论争鸣最近几年,行政裁量基准的生动实践逐渐引起了学界的关注。[5] (P76)在法国,行政机关对属于指示范围以内事项所作的决定,如果不适用指示所规定的标准,也必须说明理由,否则就是越权行为。

[8] (P55)由此可见,在对待行政裁量的控制问题上,通过制定裁量基准这一行政自我拘束的方式是各国学说及实践所普遍遵循的一种路径。《石家庄市交通局行政处罚自由裁量基准制度实施办法(试行)》第21条也有同样规定。随着裁量基准的激增和研究的不断深入,特别是行政法上民主决策、科学决策理念的兴起,一种新的吸收公众参与的生成模式开始引起热议。比较法的观察显示,尽管名称不一,但类似中国目前大量涌现的裁量基准制度在各国(地区)同样存在。

相反地,从裁量基准需要贴近执法现实上看,甚至还应当向基层倾斜。于是,在执法为民、人性化执法的旗帜下,以限缩裁量空间、规范裁量运用为宗旨的基准设定制度便赢得了行政系统的普遍青睐。

不消说反应迟缓、能力不足的立法机关,即便通过个案审理保持对行政裁量经常性控制的司法机关,身处行政主导型的社会之中,也难有大作为。[4] (P594)在日本,裁量基准是行政机关的行动基准,其设定和公布可以给予当事人以预测可能性,同时也具有防止行政决定的恣意、武断的效果。

这一规定在很大程度上限制了基层行政机关裁量基准的制定权,其合理性值得怀疑。在中国的现实语境中,当行政相对人遭遇行政处罚时,大多会本能地动用其所掌握的关系网去攻关、说情,以便自己少处罚、免处罚,甚至仅仅为了得到公正处罚。同时,为了增进裁量基准的可接受性程度,行政机关甚至还负有使裁量基准尽可能具体化的义务。但为有效克服裁量基准制度可能的负面效应,应当妥善划分不同层级行政机关裁量基准的制定权限,赋予裁量基准更为灵活的拘束力,并倡导行政系统上下互动与行政相对人适度参与的模式,从而提升行政自我拘束模式在裁量控制中的地位与作用。为此,应当着力处理好以下三个方面的突出问题。但是,从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看,要做出和准则不同的判断,需要有使其合理化的理由。

有的学者指出:裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程,也是行政机关与相对人沟通———协作———服务的过程,其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与……必须引入公众协商机制,强化行政过程中的利益沟通。上下互动生成模式的广泛运用,有望为裁量基准制度的改革注入新的生机与活力,在增进裁量基准科学性、合理性的同时,也必将进一步提升裁量基准自身的正当性,进而使裁量基准这种行政自我拘束模式在裁量控制体系中逐渐取得核心地位。

前者如《哈尔滨市司法局行政处罚自由裁量基准制度》第2条规定:局机关执法机构(含法律、法规授权组织)实施行政处罚自由裁量权应遵守本制度,并未规定对下级司法局的拘束力;后者如《南通市环境保护局行政处罚自由裁量权适用规定》第9条规定:以南通市环保局为主体实施的环境行政处罚案件的建议、审查、决定严格按本规定执行。通过这种区分,能够兼顾行政自我约束原则的落实和裁量基准制定主体多样化的现实,从而灵活地游走于一般裁量与具体裁量、典型个案与特定个案之间。

正是在这样的特殊社会背景下,作为行政机关自我改良之举的裁量基准迅速兴起,成为当下中国行政规则之治的一个缩影。(4).经济学家林毅夫先生认为,诱致性制度变迁指的是一群(个)人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁;强制性制度变迁指的是由政府法令引起的变迁。

然而,迄今为止,针对行政自由裁量权所产生的问题,尚未出现一个普遍的解决方案———无论是从程序机制还是从权威性的决定规则角度看。事实上,这一模式已为一些地区裁量基准改革的成功经验所印证。基于裁量基准制定不需法律特别授权的原理,任何享有裁量权的行政机关实际上也都应该享有裁量基准的制定权。那么,究竟应该如何处理上述难题呢?笔者认为,正确的做法并不是简单地回收裁量基准制定权。

[2]事实上,在裁量基准质疑者和支持者分歧的背后仍然存在着共通见解,如质疑者一般也承认以裁量基准约束自由裁量权行使具有目的意义上的合理性,并认可作为事前规则之治的裁量基准也是行政裁量权控制体系中的重要一环。上级行政机关已经制定裁量权基准的,下级行政机关原则上不再制定适用范围相同的裁量权基准。

参考文献:[1]王锡锌.自由裁量权基准:技术的创新还是误用[J].法学研究, 2008, (5).[2]余凌云.游走在规范与僵化之间———对金华行政裁量基准实践的思考[J].清华法学, 2008, (3).[3]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社, 1988.[4] [德]哈特穆特•毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京:法律出版社, 2000.[5] [日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.北京:法律出版社, 1999.[6] [韩]金东熙.行政法Ⅰ:第9版[M].赵峰译.北京:中国人民大学出版社, 2008.[7]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社, 2002.[8] K. C. Davis, Discretionary Justice: a Preliminary Inquiry, University of Illinois Press, 1971.[9] [美]斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿译.北京:商务印书馆, 2002.[10]章志远.我国司法政策变迁与行政诉讼法学研究的新课题[J].浙江学刊, 2009, (5).[11] [英]韦德.行政法[M].徐炳等译.北京:中国大百科全书出版社, 1997.[12] [美]施瓦茨.行政法[M].徐炳译.北京:群众出版社, 1986.[13]周佑勇.裁量基准的正当性问题研究[J].中国法学, 2007, (6). 作者简介：章志远,中国政法大学博士后研究人员、苏州大学法学院教授 进入专题： 行政裁量 裁量基准 行政规则 。参见杨海坤:《论行政机关的自由裁量行为及行政法上对它的控制》,《社会科学战线》1988年第2期;杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期。

裁量基准的性质及效力同样是各国行政法学所面临的共同课题。时至今日,在全国各级各类行政机关纷纷制定形式各样的处罚裁量基准,俨然形成了一场轰轰烈烈的竞赛,甚至已经呈现出一种运动化的发展态势。

不过,无论是从理论铺陈还是制度试验来看,裁量基准的目的都不是为了消灭裁量,充其量只是通过相对统一标准的确立实现对裁量的限制或者压缩。注释:(1).新近一个典型的例证是,在2009年5月18日下发的《淮北市人民政府办公室关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》(淮政办〔2009〕18号文件)中,要求全市各部门、各区县人民政府分四个阶段完成细化行政处罚自由裁量权、建立行政处罚基准制度的任务,即动员部署阶段(5月21日至6月5日)、梳理细化阶段(6月6日至7月31日)、完善总结阶段(8月1日至8月31日)和检查验收阶段(9月1日至9月30日)。(6).不过,实践中也存在少数例外。[3] (P183)域外学说固然能够为国内相关问题的解决提供镜鉴,但裁量基准的逃逸实则也是裁量基准效力问题的延伸,因而其解决思路自然也离不开中国特有的语境。

另一方面,就身处权力末梢的基层行政执法机关而言,执法活动往往受制于多种人情因素的干扰。就上级行政执法机关制定的裁量基准而言,情况则比较复杂。

如果从更宏大的视角进行观察,不难看出,我国的行政法制度变迁在很大程度上属于典型的强制性制度变迁,⑷自上而下的政府强力推动往往起着决定性作用。从表现形式上看,目前的裁量基准基本上都是以规范性文件形式存在的,这相当于大陆法系行政法规范体系中的行政规则。

上下互动生成模式的最大特点在于将裁量基准的制定、修改与完善视为一个统一的过程,分别发挥一线执法人员和有关行政相对人在不同环节的作用,最大限度地保证裁量基准的质量。例如,对污染环境、交通违章的行政处罚,不仅需要考虑国家的相关公共政策,还必须考虑不同地区环境污染及交通安全的整体形势,甚至要考虑违法行为发生的具体地点及时间等情节。